隨著電影《第二十條》的熱播，電影中的一句“法不能向不法讓步”更是將電影推向高潮，引發全民熱議，讓“僵尸條款”有隱隱覺醒之勢，但是事實真是如此嗎？
一、“正當防衛”制度的變遷與法律適用
《中華人民共和國刑法》第二十條，全文共三款171個字。第一款指引公眾什么是正當防衛及其免責性；第二款明確防衛過當的概念及法律責任；第三款則賦予公眾無限防衛權并明確不負刑事責任。
我國正當防衛制度，早在1950年出臺的刑法大綱草案第9條第1款規定：“因防衛國家政權、國家財產或者自己、他人正當權利的不法侵害，而未超過必要限度者不成為犯罪。”就已初見雛形，再到1963年出臺的刑法草案第33次稿第77條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但是可以減輕或者免除處罰。”1979年刑法中對正當防衛制度的規定基本沿用該草案，將正當防衛的法律后果調整為“應當減輕或者免除處罰。”在1997年刑法修訂時，又增加了無過當防衛的規定（即我們俗稱的特殊防衛權或是無限防衛權），可見我國在立法層面上對“正當防衛”制度在一步步調整完善，旨在鼓勵公民勇于與犯罪作斗爭，不向“不法”低頭。
引用一段數據，參照賀衛、儲陳城二位學者公開發表的統計數據，賀衛博士統計的280份法院判決中，適用正當防衛制度的僅為29份，其中僅有1份因正當防衛宣告被告人無罪，其余28份皆認定為防衛過當，因正當防衛宣告無罪率為0.36%。儲陳城博士統計的100份判決中，適用正當防衛制度的判決為42份，其中宣告無罪的判決為6份，因正當防衛宣告無罪率為6%。可見，法院在涉及正當防衛案件時適用正當防衛條款的總體比例偏低，因正當防衛宣告無罪的比率亦偏低，那么這就出現了一個矛盾的點，為何在現有的總體較為完善的“正當防衛”制度下，在實踐過程中“正當防衛”的認定率這么低呢？
我認為主要有以下幾點：
1.立法的較為完善，給司法工作人員自由裁量的空間不多，在日常生活中難以落地，在一定程度上缺乏可操作性
2.配套實施細則的缺位，使得“正當防衛”的認定缺乏可執行性
3.證據收集困難及司法機關在案件移送過程中案件信息的遺漏
4.“事后諸葛亮”的辦案思想及“羊群效應”
5.傳統思想對法律適用的禁錮
二、認定正當防衛為什么難
盡管正當防衛在理論上是一個相對清晰的概念，但在實際操作中，其認定卻常常面臨諸多困難。在《第二十條》影片里有一段場景令我印象較為深刻，當韓明與其兒子在“護送”其妻子前往看守所的路上，韓明兒子問道：“我見義勇為制止別人施暴，我做錯了嗎？”作為檢察官的韓明脫口而出：“你沒有做錯，法律也沒有錯”但是卻遲遲未能給出答案。這個場景反映出一個問題，在行為人行為沒有錯、法律沒有錯的情況下，是什么原因導致“見義勇為”變成了一件“壞事”？
（一）立法的較為完善，給司法工作人員自由裁量的空間不多，在日常生活中難以落地，在一定程度上缺乏可操作性
在我國刑事司法制度框架下，最終認定被告人有罪須滿足客觀層面據以定罪量刑的事實都有證據證明，且需達到證據間相互印證的標準；在主觀層面，還應排除合理懷疑。
在認定正當防衛過程中，明確規定行為人的行為要符合法律規定的要件，即起因條件：正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。時間條件：不法侵害正在進行。主觀條件：正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。對象條件：正當防衛只能針對侵害人本人防衛。限度條件：防衛行為必須在必要合理的限度內進行，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。當行為人行為均達到了防衛要件且有客觀證據進行印證的情況下，行為才有可能會被認定為“正當防衛”。
當然在證據條件良好的情況下，嚴格遵守法律條文進行認定處理沒有不妥，并且在日后也經得起檢驗，但是在實際情況中，社會情況紛繁復雜，并非事事皆有印證，甚至很多情況下沒有客觀證據進行印證，雙方當事人各執一詞，證人證言極少甚至是相互沖突。在如此情況下，法律規定很多時候不免捉襟見肘，這就需要我們這群法律工作者去發揮主觀能動性，進行準確認定、適用。
回到《第二十條》電影情節里，在檢察官韓明的視角里將張貴生公交車上的防衛行為明確劃分出了三個階段：第一階段，張貴生用身體阻止兩位男青年騷擾女乘客是正當防衛行為；第二階段，當張貴生挨打后還手反擊認定為是互毆；第三階段，當張貴生拿起重物砸傷男青年則被認定為故意傷害。雖然是戲劇演繹下的情節，但是也反映了在實踐過程中會出現將防衛行為同防衛結果機械地拆開，簡單地對比的情況，這是片面、短視的，是沒有“人情味”的。
目前，我國在處理案件時，往往過分看重證據之間的相互印證這一客觀標準，以至于有時會忽視對主觀因素的深入探究。即使在已經初步確認正當防衛的心理狀態時，如果證據之間的印證關系不夠堅實，司法人員通常也不會輕易認定正當防衛的事實。這導致了一種可能的結果，那就是因為證據之間無法形成有力的相互印證，最終可能會否定正當防衛的成立。這種僅依賴印證方法來判斷證據和認定案件事實的做法，表面上看起來客觀公正，但實際上卻帶有很強的形式性。它主要關注證據之間在形式上能否相互印證，而忽視了在審查證據時運用經驗法則，以及對每個證據進行實質性的分析。因此，這種方法并不能保證案件事實的準確還原。
制度設計的初衷是為了監督和激勵辦案人員，但在實務操作中，辦案人員往往會因為擔心被問責而過于依賴證據和法條。特別是在案件事實不夠清晰、問責壓力較大的情況下，證據和法條成為了他們自我保護的工具，仿佛成為了“擋箭牌”和“避風港”。即便辦案人員憑借自己的專業知識、審判經驗和社會閱歷，對案件事實和判罰已經有了內心的確信，但出于規避風險的考慮，他們還是會選擇謹慎行事，甚至退后一步。然而，正當防衛的認定恰恰需要辦案人員充分發揮自己的社會經驗和知識，積極主動，并堅持內心的確信。這樣的辦案態度，才能更準確地還原案件事實，確保公正和合理的判罰。
（二）配套實施細則的缺位，使得“正當防衛”的認定缺乏可執行性
我國刑法對于正當防衛的規定較為原則，沒有具體的實施細則，因而在實際操作中難以正確掌握。
其一，缺少關于正當防衛認定舉證責任分配的相關細則。在可能涉及將正當防衛作為抗辯事由時，辯護律師一般都會提交構成正當防衛、不應承擔刑事責任的辯護意見。但是當辯護人提出正當防衛的抗辯后，應當由誰來承擔舉證責任呢？證明責任的分配應沿用私法中“誰主張誰舉證”的慣常做法，還是貫徹刑事訴訟法體系中控方舉證的基本原則，亟需研究加以明確。
第一種觀點認為，應當沿用私法中“誰主張誰舉證”的原則，辯護人提出正當防衛的抗辯事由，那么辯護人就應當承擔舉證責任，就應當提供優勢證據來證明自己的主張，否則就應承擔舉證不能的不利后果。正當防衛作為積極抗辯事由，并非單純否定犯罪的消極辯解，而是犯罪事實之外的一項積極訴訟主張，提出的一方理應對其主張承擔證明責任，讓法官相信其行為可能構成正當防衛，這種證明責任的分配方式類似于刑訊逼供案件中的舉證責任倒置。
第二種觀點認為，沒有法律規定也沒有理由要求辯護人承擔舉證責任，要求辯方承擔存在正當防衛的證明責任，無異于要求被告人自證無罪，這是與無罪推定原則相違背的，故應由控方承擔不構成正當防衛的證明責任。私法是調整平等主體間的法律關系，若要求繼續沿用該舉證原則，由個人去對抗強大的公訴機關，是不具備可行性，也不符合刑事訴訟的訴訟目標及構造。舉證責任不是提出任何證據的責任，而是提出關于被告人有罪證據的責任，故而應由控方承擔，辯方提出其屬正當防衛等不構成犯罪的證據，并非承擔舉證責任，應被當作行使抗辯權利。
當然還有第三種觀點，這里就暫且按住不講，這些爭論的存在直指正當防衛證明責任分配標準不一這一問題，該問題的解決直接關乎“正當防衛”制度的適用與落實。回歸到電影《第二十條》中，“刀”似乎成為了王永強是否能認定構成“正當防衛”這一關鍵性證據，若要求辯護人證明“劉文經”是返回車上拿刀，這樣的證明責任可以說是巨大的，僅憑個人的力量很難去證明，那么就很難認定王永強是正當防衛。
其二，正當防衛的認定需要滿足法定的證明標準，對于應該達到何種證明標準缺少依據。這通常包括證明侵害行為的存在、侵害行為的非法性、防衛行為的必要性以及防衛行為與侵害行為之間的比例關系等。在司法實踐中，這些要求本身就具有一定的復雜性和技術性，需要充分、完整、準確的證據支持。認定難度最大、最存在爭議的防衛時間和防衛限度，學界和司法實踐一直沒有統一標準，不同的法官、檢察官可能對同一案件有不同的理解和判斷，這也會對證明正當防衛產生影響。如果司法機關對正當防衛的認定過于嚴格或過于寬松，都可能導致防衛者的權益受到損害。
（三）證據收集困難及司法機關案件移送過程中案件信息的遺漏
其一，證據收集的困難也是導致正當防衛認定難的一個重要原因。防衛行為往往發生在突發事件中，很難有第三方證人，而防衛人自己提供的證據，往往又因為缺乏足夠的客觀性而被視為不可信。這使得正當防衛的認定變得更加困難。即使案件中存在有第三方證人，在現實中也會基于各種考慮會出現不愿作證的情況，使得在證據采集過程中也會出現取證不能的情況，實際案件往往復雜多變，有時涉及多個行為人、多個行為環節和多個時間節點，這使得證據的收集、保存和呈現變得困難重重。此外，由于防衛行為往往發生在侵害行為的過程中，防衛者可能面臨緊張、恐懼等心理壓力，導致其行為缺乏充分的事前規劃和事中控制，這也會增加證明正當防衛的難度，最終無法認定“正當防衛”。
其二，在我國，偵查機關有較重的“入罪思想”，在偵查案件的過程中會偏重于收集嫌疑人有罪證據，忽略甚至是不收集嫌疑人無罪的證據。刑事案件在向前推進的過程中辦案機關必定全力支持自己的結論，當公安機關認為犯罪嫌疑人的行為構成刑事犯罪或者防衛過當應當受刑事處罰時才會向檢察機關移送審查起訴，因此一些能佐證行為人防衛行為既證明正當防衛的證據可能在無意間被忽略，沒有得到應有的重視，甚至是沒有向檢察機關進行移送，影響檢察機關及審判機關對整個案件的定性出現偏差，以及對相關證據的考量。
（四）“事后諸葛亮”的辦案思想及“羊群效應”
2020年9月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》明確指出，要考慮一般人在類似情境下的可能反應和防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，不能在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精準的標準去評判。也就是說，在認定防衛人是否構成正當防衛時，司法人員必須身臨其境，站在防衛人當時所處的情境，去考慮是否具備“防衛時間條件的緊迫性”和“超過必要限度”，不能期待防衛人在生死攸關之際還能理性思考和計算該不該反擊、何時才能反擊、該砍幾刀合適、砍屁股還是胳膊才能讓對方既能失去行動能力但又不致命，也不能只要造成了不法侵害人重傷、死亡的后果就一律認定防衛人“明顯超過了必要的限度”。
不論是檢察官們還是律師同仁們，每一個案子最終呈現在我們面前的都只是一本本卷宗，我們不是事件的親歷者，我們天然地站在“上帝視角”看整個案件，站在“事后諸葛亮”的理性人立場，而不是站在事前的一般人立場。從科學的角度解釋，個體將已經發生的事情視為相對不可避免和顯而易見，卻意識不到自己的判斷受到了已知結果信息的影響的認知傾向稱為“后見偏差”。
有心理學研究成果顯示：人們一旦知道事情的結果，就會以不同的方式感知和評估事件，人們通常認為過去的事件比他們不知道該事件結果時更可預見。換句話說，如果司法工作人員受到后見偏差的影響，他們很可能會高估行為人預測和避免其行為導致的負面結果的能力，使得行為人在當時情境下看起來合理的行為在事后卻看起來不夠合理謹慎，這必然會使得對行為人行為的評估認定存在著偏差，在決策過程中夸大行為人的法律責任，從而做出有偏差的判斷，最終無法認定為正當防衛，這就形成了以結果為處理導向的錯誤思維。
《第二十條》電影中，有一段是韓明在內心掙扎時，不斷的通過列舉類案用以說服自己的過程，一句“都是這樣判的”，振聾發聵。
所謂“羊群效應”，是指在群體中，我們傾向于受到他人觀點、態度和行為的影響，而偏離自己的獨立思考。這種集體影響可能導致我們做出不理性的決策，放棄自己的價值觀，甚至參與到群體的沖動行為中。當這種效應出現在司法實踐中，就會出現許多為了不出現同案不同判的現象，會在處理相關情況的過程中直接進行參考適用，哪怕自己的內心已經形成了對“正當防衛”的確信，也會因為先前已有的判決案例，從而推翻自己的內心確信，進而采用和先案相同的處理方式。
（五）傳統思想對法律適用的禁錮
在我國傳統觀念中，“殺人償命”“死者為大”的思想根深蒂固，這種刻在骨子里的觀念傳承依然影響著現在對許多問題的處理方式。
在司法實踐中，許多司法機關往往會秉承“誰弱誰有禮”“就當和事佬”的觀念，對一些案件采取折中的處理方式，出現“各打五十大板”的現象。因此，在許多防衛導致嚴重后果的案件中，司法機關習慣于息事寧人，忽略具體的案發過程與案件細節，遺漏正當防衛的構成要件或者直接選擇視而不見，張明楷教授曾指出“在實務中，只要行為最終致人死亡了，就很難被認定為正當防衛”。
另外，這種傳統觀念也加深了司法人員以結果為導向的處理觀念，傳統思想強調道德倫理的重要性，認為防衛行為必須符合道德標準。然而，這種道德倫理的束縛可能導致人們過于關注防衛行為的道德性，而忽視了其合法性和必要性。在某些情況下，過于強調道德倫理可能會限制正當防衛的行使。在實踐過程中，只要案件中出現了重傷、死亡的結果，即使行為人的行為具有防衛性質，基于“人死為大”的出發點及對辦案壓力與矛盾的逃避態度，司法人員在面臨嚴重防衛后果時往往不認定為正當防衛。
在證據稀缺狀態下，法院的裁判結果往往與被告人造成的損害結果相聯，即如果行為人造成被害人重傷或者死亡，案件往往不會被認定為正當防衛，這往往是依據結果的嚴重性而得出的結論。
在司法實踐中，司法人員所辦理的很多案件是多種利益紛爭和關系糾葛升級演化所致，不同利益和關系相互纏繞，各類行為和案件相互牽連。“殺人償命”“死者為大”的觀念讓司法機關在處理相關案件時出于平衡各方的考慮，影響了正當防衛地認定。對于古代傳統思想，應當將其作用限于道德評價等層面，而不應干涉到法律適用這一理性邏輯的運用過程。傳統法律觀念中對防衛行為的推崇是值得肯定的，但其嚴苛程度卻違反了現代社會的價值觀與法治追求，因此對中國法律傳統中的防衛理念應該批判性地繼承。實踐中盛行的“侵害者的權利也要受到保護”“生命法益總是高于財產法益”的觀念從根本上講并無不妥之處，但是若將這種思想應用到正當防衛的認定中，則會從根本上破壞這一制度所追求的價值及所保護的法益。
綜上，正當防衛制度的適用還“任重道遠”，需要立足困境、分析原因、改進制度才能使正當防衛條款真正發揮作用，避免成為“僵尸條款”，為人民的生命財產安全與社會主義現代化建設事業保駕護航
撰稿：鄧承志
指導老師：付成晨
編輯：王婷婷
審核：錢謙良
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